[问]建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？
本文由建工律师团队 黄禄冰（实习）律师撰写
笔者认为需要先明确一个前提：建设工程中的工人是否属于实际施工人？这关系到案由的适用问题。最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中指出，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因此，实际施工人包括公民个人，那么工人作为公民个人是否也属于实际施工人呢？我们可以通过以下案例进行分析：
（2019）最高法民申3949号楚广杰、林先杰劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：本案中，彭某瑞挂靠福建S建设有限公司进行施工，彭某瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人，福建S建设有限公司与彭某瑞是内部承包关系。乐某平为彭某瑞承包施工的淮安明发商业广场某泥水班组负责人。同时，鉴于彭某瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐某平（班组）工资等证据证明，乐某平与彭某瑞之间属于劳务法律关系。因此，法院认定乐某平并非法律意义上的实际施工人，无权向发包人主张在欠付工程款的范围内承担偿付责任。
通过以上案例不难看出，公民个人作为实际施工人时，必须为独立的施工个体，单纯通过劳动获取报酬的工人不应当认定为实际施工人。根据各地法院对于实际施工人的界定（详见文末），同样可以得出仅从事建筑业劳务作业的工人并非实际施工人，其追索工资不属于建设工程施工合同纠纷。
因此，建设工程劳务违法分包的情况下，工人追索工资系劳务合同纠纷。
对于农民工工资的追索，应当适用《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”但非农村户籍的城镇户籍工人的工资权益保护应当如何保障呢？并未有相应的法律法规规定。但已经有部分法院认为，非农村户籍的城镇户籍工人的工资权益保护仍然可以参照适用《保障农民工工资支付条例》，详见以下案例：案例一：（2022）辽01民终12987号劳务合同纠纷案
法院认为：“本案原告的户籍不属于农村户口，从形式上看无法适用《保障农民工工资支付条例》予以保护。但是本案中，原告在工地上从事工作，亦付出了劳动，与同为农村居民的其他项目组人员无异。而拥有农村居民身份的劳动者能够适用《保障农民工工资支付条例》的优先保护，付出同等劳动的非农村居民的合法权益却无法由此得到同等的优先保护，这对原告等非农村居民实质上并不公平。从我国国务院制定农民工工资支付条例的立法目的来看，该条例在立法讨论之时便对适用范围存在着不同的意见，立法草案中便存在其他劳动者也可参照适用本条例的规定。……工资是劳动者付出劳动后应获得的对价，是劳动者的基本生存保障。无论劳动者是否是农村居民，如无法按时足额获得工资报酬，同样可能对劳动者及其抚养赡养的家庭成员带来生存和生活障碍。”
案例二：（2024）吉7103行初53号行政处理争议法院认为：《保障农民工工资支付条例》第二条第二款规定，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本案中，案涉决定投诉人有部分系城镇户籍，若严格按照上述规定定义，城镇户籍工人不符合农民工的身份特征，但应当注意到，虽然建筑行业多工种所需技能要求相对较低，工作强度大，工人多为进城务工的农村居民，但仍然存在大量城镇户籍工人，这些人员或本为城镇户籍，或原为农村户籍后因城镇化建设或通过在城镇购房、工作而转为城镇户籍，在同一建设工程项目中，无论城镇户籍还是农村户籍工人，提供的劳动只有分工不同，而无质的差异，均转化为工程价值的一部分，成为工程价款中人工费用的组成部分，在同一个欠薪事实中，城镇户籍工人和农村户籍工人面临的欠薪困境是相同的。因此，当领取劳动报酬的权利受到侵害时，对于工人权益的保护，不应当因农村户籍或城镇户籍而有所区别，均应享有同等的救济途径及方式。故允许城镇户籍工人参照《保障农民工工资支付条例》等规定主张权利，符合平等保护的法治理念。
法院认为：旭凯建设公司出借资质给不具有合法资质的王某，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，对于实际施工人拖欠的工人工资，应当承担清偿责任。同一工程项目中的城镇户籍工人和农村户籍工人应受平等保护。二审判决以刘某是城镇户籍为由，驳回其对旭凯建设公司的诉讼请求不当。
因此，基于公平原则和立法目的，城镇户籍工人可以参照适用《保障农民工工资支付条例》等规定追索工资。
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包人是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。一般情况下，工人工资应当直接向分包单位主张，由分包单位负直接责任。但除此以外，工人工资还可以主张（总）承包单位清偿，（总）承包单位再依法向分包单位或实际施工人进行追偿，此时，（总）承包单位作为违法分包人承担的是连带责任。综上所述，建设工程劳务违法分包人应对工人工资承担连带责任，在分包单位拖欠工资的情况下，（总）承包单位应先行清偿，再依法向分包单位追偿。
1.《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。2.山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要（节选），2011年山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知【鲁高法〔2011〕297号】：（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
3.四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一（2015）3号】：12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。4.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号：18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。5.江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委[2008]26号】第四条：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
6.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）：2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
7.河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知【冀高法﹝2018﹞44号】：五、实际施工人的认定及权利行使问题：29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程:（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:（一）属于施工企业的内部职工:（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。特别声明：以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。
西南政法大学法学专业毕业，致力于民间借贷、买卖合同、劳务合同、建设工程、婚姻家庭、金融执行等领域。
