【问】建设工程尚未完工但施工合同已经解除，质保金应否退还承包人？
【答】观点一认为：法院以过错归责为前提，施工合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。发包人应退还质保金。
施工合同解除后，质保金条款终止履行，发包人不得再依据质保金条款要求从未付工程款中扣留施工合同约定的质保金或直接支付质保金。观点二认为：施工合同解除不影响质保金条款的效力，在施工合同约定的的条件满足时（如缺陷责任期或质保金返还期限届满后），质保金才需返还给承包人。此观点法院先将质保金条款定性为合同中的结算条款。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”而非保修期。对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。承包人的保修义务是法定义务，在施工合同解除情况下，质量保证金条款虽然终止履行，但不免除施工人对其施工工程的质量保修法定责任观点三认为：施工合同解除而工程未完工，质保金条款终止履行，发包人无权扣留相应质保金。综上所述：在司法实践中，在审理合同解除后发包人是否应支付质保金这一问题时，法院并非一概依据合同已解除而认定质保金条款应继续履行或终止履行，而是综合考虑施工合同履行的具体情况作出不同的处理。观点一：江苏省华建建设股份有限公司、重庆栩宽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号： (2020)最高法民终132号民事判决
二审上诉人称：“... (8)原审判决扣减工程总造价5%的质保金14452962.35元不正确。案涉合同系因栩宽公司违约而提前解除，自合同解除之日至今已超过3年多，不应当再扣留质量保证金。高院二审认为：“...三、华建公司主张本案栩宽公司不应扣留工程总造价5%的质保金，应予支持。本院认为，首先，本案合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。合同约定的质保期最长为五年，但工程停工至今五年有余，扣留质保金，有悖于公平正义。其次，在施工过程中监理单位对分部工程的质量进行了把控并确认验收合格，栩宽公司亦未主张工程存在质量问题，案涉合同业已解除，上述质保金条款终止履行。再次，承包人的保修义务是法定义务，保证金条款虽然终止履行但不免除华建公司对其施工工程的质量保修法定责任。华建公司关于本案案涉质保金不应暂扣的理由成立，应予支持。”观点二：福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2020)最高法民终337号
本院认为:“...（三）（2）工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。”参考案例：海天建设集团有限公司等与西安天朗地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2021）最高法民终340号
本院认为：“...(二)关于质保金期限应如何认定、应否扣除76740元质保金的问题。海天公司主张案涉工程为未完成工程，不存在保修期，不应扣除76740元质保金，华峰公司则主张质保金未至退还期限。本院认为，质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同,质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后,不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。故，原审判决以案涉工程主体质量检测合格之日起算质保期并无不当，本院予以维持。”观点三：沈阳星辰房地产开发有限公司、江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 本院认为：“...（三）第三，关于质保金及工程资料移交问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同履行过程中，星辰公司未按约支付工程款存在违约，顺通公司主张解除合同符合法律规定和合同约定。在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据上述法律规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。星辰公司主张扣除质保金已无合同依据。故一审判决不予扣除，并无不当。但合同解除并不影响顺通公司对其已完工工程所应承担的质量责任。如存在质量问题，星辰公司可另行主张。第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。第五百六十七条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
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周婧
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