【建工那些事儿|第3期】 无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？
【问】 在建设工程领域，转包、借用资质（俗称“挂靠”）等行为较为常见，从相关法律及司法解释规定，转包、挂靠行为系法律法规禁止性行为，其会带来转包合同或挂靠合同无效的法律后果。但在转包、挂靠行为中，实际施工人与转包人或被挂靠人一般会约定一定比例的管理费，那么在转包合同、挂靠合同无效的情形下，如转包人、被挂靠人已收取了管理费，实际施工人是否可以要求退还，或者是否可以要求在应付工程款中一并支付？如转包人、被挂靠人还未收取到管理费，是否可要求实际施工人支付？另如转包人、被挂靠人实际参与了施工或管理，是否可以主张管理费？
【答】观点一：如转包人或被挂靠人仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人或被挂靠人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人或被挂靠人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人或被挂靠人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。
最高人民法院（2021）民申2534号民事判决书
最高人民法院（2020）民终576号民事判决书
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第六条
龚于
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