假外包、真派遣如何认定？是否共同承担工伤主体责任？

 首先，该员工若要确认劳务派遣关系，需要员工提供权利请求的法律依据，一是双方符合是劳务派遣暂行规定关于假外包、真派遣按该规定处理，二是双方签订的外包协议属于通谋虚伪意思表示。根据《民法典》的规定，通谋虚伪意思表示其法律后果为按真实意思表示（劳务派遣）处理。劳务外包和劳务派遣存在区别，可以重点审查管理过程、管理内容和管理强度等要素。劳务外包类似承揽关系，考核的是劳动成果。而案例中承包服务费用依据A公司提供的工时进行结算，即B公司实际购买的是劳动力，而不是劳动成果，故双方的关系在实质上属于劳务派遣。  

其次，劳务派遣中主张用工单位承担连带责任，是否有相应的法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项明确规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。但《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定，给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，被派遣员工因工受伤，原则由派遣单位承担责任。但劳务派遣单位、用工单位通过假外包真派遣的方式用工，以外包之名行劳务派遣之实，违反劳务派遣的相关规定，应当承担连带责任。

（2021）辽民申9334号

本院经审查认为，关于再审申请人鞍山大有公司提出其与被申请人鞍钢实业公司双方之间系真派遣、假外包关系，《项目外包协议》的性质是虚假表示与隐藏行为，是双方就劳务派遣同一事项订立的两份不同内容的协议，《劳务派遣协议》才是双方真实意思表示并实际履行，并且鞍山大有公司按照鞍钢实业公司的指令开具虚拟项目发票的意见，鞍山大有公司在一、二审审理过程中均作为其诉讼请求及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述诉讼请求及质证意见均进行了审理，并在本院认为中逐项进行了说理论证，本院不再赘述，由于鞍山大有公司并未提供充分有效的证据证明其主张，一、二审法院未支持其上述主张并无不当。关于鞍山大有公司提出在一、二审审理过程中提交的补充证据未予质证的意见，因无事实法律依据，本院不予采信。

（2022）京03民终715号 

对此本院认为，中都公司虽主张与中才公司为业务外包关系，并非劳务派遣关系，但根据中才汇智公司与中都公司签订的《业务外包合同》的内容可以看出，二者之间实际系按劳务派遣用工形式使用劳动者，而根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。故一审法院认定应按照劳务派遣关系处理，中都公司对钮小龙主张的伤残就业补助金承担连带支付责任，并无不当，本院予以维持。

《劳动合同法》

第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳务派遣暂行规定》

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。